Desarrollo
La no convivencia de los padres provoca necesariamente un desmembramiento de la responsabilidad parental en relación a los hijos menores de edad, dado que el niño no podrá a la vez vivir con ambos progenitores. La modernidad ha provocado sustanciales cambios en los roles sociales y familiares, como consecuencia del desplazamiento que ha tenido la mujer dentro de la mujer y fuera de la familia, en sus roles cotidianos.
Ejercicio y cuidado personal En primer lugar, el nuevo Código Civil y Comercial distingue dos aspectos claramente separables: el ejercicio de la responsabilidad parental y el cuidado personal (ex tenencia). En el régimen del Código Civil, ambos aspectos estaban confundidos, pues cuando los padres convivían, la ley otorgaba el ejercicio de la patria potestad a quien tuviere la tenencia del mismo (conf. art. 264 C.C.). Es decir, la el ejercicio de la patria potestad era una consecuencia de la tenencia. En realidad, son dos cuestiones independientes, pues el ejercicio puede seguir estando en cabeza de ambos progenitores, por más que los padres no convivan (conf. art. 641 CCyC). En cambio, el cuidado personal, puede ser compartido o unipersonal, independientemente del ejercicio de dicha responsabilidad parental.
Cuidado personal De acuerdo al art. 648 CCyC se denomina 'cuidado personal' a los deberes y facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana del hijo.
Clases El art. 649 CCyC refiere a las clases de cuidado personal: 'Cuando los progenitores no conviven, el cuidado personal del hijo puede ser asumido por un progenitor o por ambos. Sin perjuicio del ejercicio de la responsabilidad parental, cuando los padres no conviven, se establece que el cuidado personal puede ser compartido o bien unipersonal. Tanto en uno como en otro, el ejercicio puede seguir en cabeza de ambos progenitores
Modalidades del cuidado personal compartido Dice el art. 650 CCyC: 'El cuidado personal compartido puede ser alternado o indistinto. En el cuidado alternado el hijo pasa períodos de tiempo con cada uno de los progenitores, según la organización y posibilidades de la familia. En el indistinto, el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado'. El cuidado personal compartido presenta dos modalidades: alternado o indistinto. En el cuidado personal compartido alternado el hijo pasa períodos de tiempo con cada uno de los progenitores (sería lo que en la terminología jurisprudencial y doctrinaria se conoce como tenencia compartida), según la organización y posibilidades de la familia. Aquí la distribución de los períodos es variable, pues dependerá de cada caso en particular. El cuidado personal compartido indistinto es aquél en que el hijo reside en manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, es decir, está a cargo físicamente del menor de edad. No obstante ello, ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado. Dicha distribución también dependerá de las particularidades del caso, pudiendo convenirse o acordarse entre los progenitores, o bien, en caso de desacuerdo, ser establecida por el juez.
Reglas generales De acuerdo al art. 651 CCyC: 'A pedido de uno o ambos progenitores o de oficio, el juez debe otorgar, como primera alternativa, el cuidado compartido del hijo con la modalidad indistinta, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el hijo'. Se privilegia, como principio general, el cuidado personal compartido bajo la modalidad indistinta. La misma puede ser a pedido de parte o de oficio, según las circunstancias del caso. Todo lo cual significa un cambio sustancial, respecto del régimen del Código Civil, pues solamente se contemplaba la tenencia unipersonal cuando los padres no convivían. En cambio, en el nuevo Código Civil y Comercial se busca que los progenitores, aún separados, mantengan el cuidado personal compartido; solamente cuando no sea posible, se llegará al cuidado personal unipersonal.
Según el art. 652 CCyC: 'En el supuesto de cuidado atribuido a uno de los progenitores, el otro tiene el derecho y el deber de fluida comunicación con el hijo'. Cuando se hubiere atribuido el cuidado personal a uno de los progenitores, entonces el otro mantendrá su derecho de comunicación y contacto con su hijo, en las circunstancias y particularidades que se fije judicialmente. Este contacto y comunicación significa garantizar el derecho deber, tanto del hijo como de los padres. Los progenitores por aplicación de la responsabilidad parental; los hijos por el derecho del niño a mantener contacto y comunicación con sus padres no convivientes.
Cuidado personal unilateral El art. 653 CCyC, en su primera parte, preceptúa: 'En el supuesto excepcional en el que el cuidado personal del hijo deba ser unipersonal, el juez debe ponderar: a) la prioridad del progenitor que facilita el derecho de mantener trato regular con el otro; b) la edad del hijo; c) la opinión del hijo; d) el mantenimiento de la situación existente y respeto del centro de vida del hijo'. Tal como hemos señalado, el cuidado personal debe ser unipersonal, en casos excepcionales, pues se privilegia el cuidado personal compartido (en particular, bajo la modalidad indistinta). En cuyo caso, se establecen algunas reglas que debe observar el juzgador, para atribuir a uno u otro progenitor. Aquí también se supera el criterio del Código Civil en cuanto determina que los hijos hasta los cinco años van con la madre salvo causas graves. En el Código Civil y Comercial no desaparece dicha preferencia, debiéndose analizar cada caso en particular. Se priorizan cuatro factores a ponderar Dicha enumeración es ejemplificativa, pudiendo el juzgador analizar otras cuestiones que, en el caso particular, resulten pertinentes.
Deber de colaboración La última parte del art. 653 CCyC Preceptúa: 'El otro progenitor tiene el derecho y el deber de colaboración con el conviviente'. La atribución del cuidado personal a uno de los progenitores, no obsta a que el otro – además de mantener su derecho deber a la comunicación y contacto con su hijo- mantiene su derecho deber de colaboración con el conviviente. Dicha colaboración comprende aspectos personales y patrimoniales del menor de edad.
Deber de informar Dice el art. 654 CCyC: 'Cada progenitor debe informar al otro sobre cuestiones de educación, salud y otras relativas a la persona y bienes del hijo'. Sin perjuicio del cuidado personal por parte de uno de los progenitores, éste deberá informar al otro progenitor sobre cuestiones de educación, salud y otras cuestiones. El deber de información constituye también una forma de acentuar que ambos progenitores deben seguir manteniendo su rol de padres, más allá de que uno de ellos tenga el cuidado personal del hijo.
Plan de parentalidad Indica el art. 655 CCyC: 'Los progenitores pueden presentar un plan de parentalidad relativo al cuidado del hijo, que contenga: a) lugar y tiempo en que el hijo permanece con cada progenitor; b) responsabilidades que cada uno asume; c) régimen de vacaciones, días festivos y otras fechas significativas para la familia; d) régimen de relación y comunicación con el hijo cuando éste reside con el otro progenitor. El plan de parentalidad propuesto puede ser modificado por los progenitores en función de las necesidades del grupo familiar y del hijo en sus diferentes etapas. Los progenitores deben procurar la participación del hijo en el plan de parentalidad y en su modificación'. Una de las cuestiones novedosas que introduce el nuevo Código Civil y Comercial, es que los progenitores pueden presentar un plan de parentalidad respecto de sus hijos. Se enumeran algunas cuestiones que pueden contener, sin dejar de señalar que otras cuestiones no enumeradas pueden integrar dicho plan de parentalidad. Dado el carácter del mismo y las cuestiones que involucra, dicho plan de parentalidad puede ser modificado si se modifican las situaciones de hecho allí contempladas. En la hipótesis de que los progenitores no hubieren acordado un plan de parentalidad. se establece que si no existe acuerdo o no se ha homologado el plan, el juez debe fijar el régimen de cuidado de los hijos y priorizar la modalidad compartida indistinta, excepto que por razones fundadas resulte más beneficioso el cuidado unipersonal o alternado.
Otorgamiento de la guarda a un pariente Indica el art. 657 CCyC: 'En supuestos de especial gravedad, el juez puede otorgar la guarda a un pariente por un plazo de un año, prorrogable por razones fundadas por otro período igual. Vencido el plazo, el juez debe resolver la situación del niño, niña o adolescente mediante otras figuras que se regulan en este Código. El guardador tiene el cuidado personal del niño, niña o adolescente y está facultado para tomar las decisiones relativas a las actividades de la vida cotidiana, sin perjuicio de que la responsabilidad parental quede en cabeza del o los progenitores, quienes conservan los derechos y responsabilidades emergentes de esta titularidad y ejercicio'.
